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27 de Junho de 2017

Estudo de caso: acesso às conversas do Whatsapp na prisão em flagrante

Denes Menezes, Advogado
Publicado por Denes Menezes
há 17 dias

A situação é corriqueira: quando a polícia prende alguém em flagrante, também costuma apreender os bens que estavam com o agente para averiguação. Na maioria das vezes, apreende-se o aparelho celular e quando não há dispositivo de bloqueio nele, os policiais acessam para verificar o conteúdo. O que acontece quando aberto o Whatsapp e visto que as mensagens realmente comprovam o crime pelo qual ele foi preso?

http://www.dmjus.com.br/estudo-de-caso-acessoaconversas-do-whatsapp-em-prisão-em-flagrante/

Em continuidade ao roteiro policial, as mensagens são transcritas pelo escrivão e juntadas ao Inquérito Policial, em forma de certidão, sendo fundamentadas as diligências na forma do art. , II, III e VII, do CPP:

Código de Processo Penal

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial deverá:II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;VII – determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

Considerando que os elementos acima narrados, as mensagens do Whatsapp, serviram de base para que o Ministério Público oferecesse denúncia contra o agente pela prática de uma série de crimes. Consideremos duas teses.

A tese de defesa: os elementos colhidos são nulos, haja vista que após a apreensão do celular a polícia teria que requerer ao juízo autorização para consultar o conteúdo do aparelho. Como não o foi, as provas colhidas devem ser declaradas nulas, pois são ilícitas (AVENA, 2017), e desentranhadas do processo.

As teses de acusação: a autoridade policial agiu no seu cumprimento legal, tomando as providências previstas no art. do CPP (1ª tese), assim como os dados constantes do aparelho não encontra o mesmo impedimento da interceptação telefônica, tendo-se em vista que a lei não protege os dados constantes do aparelho (2ª tese).

Qual tese prevalece?

A tese de defesa. Vejamos o que diz o STJ:

STJ – 5ª turma – RHC 67-379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (info 593)

Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática

Já havia outro entendimento semelhante pelo STJ:

STJ – 6ª Turma – RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583)

Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.

O acesso aos dados de celular e às conversas de Whatsapp representa uma devassa de dados particulares e ocasiona uma violação à intimidade do agente. Por essa razão, para que o acesso fosse possível e lícito, seria necessária a, conforme reza o art. , da Lei nº 9.472/97 (CAVALCANTE, 2017):

Art. 3º – O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

V – à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

A conversa mantida pelo Whatsapp constitui forma de comunicação escrita e imediatada entre os interlocutores e, caso seja acessada sem autorização judicial, representa interceptação não autorizada de comunicação. O Marco Civil da Internet (Lei nº 12.695/14) também protege a privacidade do usuário (JESUS, 2014):

Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

Referências bibliográficas

  • AVENA, Norberto. Processo penal: 9. São Paulo: Editora Forense, 2017.
  • CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e STJ comentados: Salvador: JusPodivm, 2017.
  • JESUS, Damasio De. Marco civil da internet: comentários à lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014: São Paulo: Saraiva, 2014.

6 Comentários

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Quem fez essas leis são tão pilantra quanto os bandido, fizeram porque sabiam que iriam prescisar continuar lendo

Dr.Denes Menezes, primeiramente parabéns pela exposição.

Entendo, no entanto, que esta questão não está completamente decidida pela jurisprudência. O STF possui entendimento contrário ao da 5º e 6ºTurmas do STJ:

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 91.867 estabeleceu que: “Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial – violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. do CPP.” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 24/04/2012 SEGUNDA TURMA, HABEAS CORPUS 91.867 PARÁ. RELATOR : MIN. GILMAR MENDES)

Desse modo, entendo que não se pode dar por encerrada a questão, uma vez que as Cortes divergem nos entendimentos a respeito do assunto.

Att, Lorena Viveiros continuar lendo

Muito bem lembrado, Lorena. continuar lendo

Doutora Lorena Viveiros

Vendo seu comentário, fui ler o Habeas Corpus nº 91.867 do STF, como referido pela Doutora.
No entanto, não vi discordância do Acórdão do STF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com o tema em questão.
Se verificar atentamente o Acórdão, verá que os DADOS a que o Ministro Gilmar Mendes se refere são os números dos telefones constantes na agenda eletrônica, como se fosse uma agenda telefônica de papel normal, ou números de telefones escritos em qualquer papel.
A polícia verificou que houve troca de telefonemas entre partes, mas não teve acesso ao conteúdo dos telefonemas.
O que a norma proíbe é verificar o conteúdo dos dados.
No caso do tema em voga, a polícia pode ver que houve trocas de mensagens entre as partes. Porém, não poderá ter acesso ao conteúdo das mensagens, como no caso de telefone, que necessita de autorização judicial.
Vejam parte do Acórdão:
"Ao analisar os dados contidos no celular, ter-se-ia chegado a números de telefones pertencentes aos pacientes. Primeiramente, sobreleva destacar que não se confundem comunicação telefônica e os registros telefônicos, recebendo, inclusive, proteção jurídica distinta.
E, como já enfatizei em outras oportunidades, entendo que não se pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’.
No presente writ, a ilegalidade verificada, segundo a defesa, decorre do fato de que, após a prisão em flagrante do corréu, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos últimos registros telefônicos. Pois bem. Não se pode olvidar que o inquérito policial é
procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, cuja finalidade precípua é a colheita de informações quanto à autoria e à materialidade do delito, a fim de subsidiar a propositura de eventual ação penal. Daí, dispor o art. do CPP que a autoridade policial tem o dever de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal, impondo-lhe determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito, apreender os objetos que tiverem relação com o fato delituoso, colher as provas que servirem para esclarecimento do fato e suas circunstâncias, ouvir o ofendido, ouvir o indiciado, dentre outras diligências. Em princípio, foi como agiu a autoridade policial que, ao prender em flagrante delito o corréu, tomou a cautela de colher todo material com potencial interesse para investigação. E ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos — meio material indireto de prova —, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito. Dessa análise, logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente. Consigno que os números — registros de ligação no aparelho — estavam acessíveis à autoridade policial, mediante simples exame do objeto apreendido, circunstância que, de fato, diferencia do acesso a informações registradas na empresa de telefonia. Saliento que o exame do objeto — aparelho celular — indicou apenas o número de um telefone. Esse dado, número de telefone, por si só, conecta-se com algum valor constitucionalmente protegido? Penso que não. É que o dado, como no caso, mera combinação numérica, de per si nada significa, apenas um número de telefone.
Ad argumentadum, abstraindo-se do meio material em que o dado estava registrado (aparelho celular), indago: e se o número estivesse em um pedaço de papel no bolso da camisa usada pelo réu no dia do crime, seria ilícito o acesso pela autoridade policial? E se o número estivesse
anotado nas antigas agendas de papel ou em um caderno que estava junto com o réu no momento da prisão? Ademais, impende lembrar que a Constituição Federal excepcionou a inviolabilidade domiciliar na hipótese de flagrante delito (art. 5º, XI). A própria liberdade sofre restrição no flagrante delito. Um aparelho de celular receberia proteção diversa?
A obviedade que resulta da resposta a essas indagações, denota que, não raras vezes, na construção argumentativa desvia-se o foco da tutela constitucional. A proteção jurídica à intimidade, à vida privada, não me parece que tenha o alcance pretendido pelo impetrante."

Assim, entendo que não há contrariedade do STF com o tema.

Att. Araujo,
advogado criminalista. continuar lendo

Excelente texto e o posicionamento adotado nas decisões utilizas nas argumentações apontadas são irretocáveis e devidamente fundamentadas. continuar lendo

Prezado Menezes parabéns pelo texto.
Entendo de forma análoga como a carta manuscrita que enviada ao seu destinatário e foi lida e "arquivada", contudo em alguma situação de flagrante ou mesmo a busca e apreensão, a referida carta NÃO poderá ser LIDA por terceiros sem uma ordem judicial, e juntada às evidências encontradas. Por isso o Marco Civil fez questão de explicitar a proteção dos dados (comunicações) armazenadas.
Por favor indiquem qualquer correção à esta afirmação.
Abraços. continuar lendo